A LEGITIMAÇÃO DE POSSE E A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO

A LEGITIMAÇÃO DE POSSE E A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO




O instituto da “legitimação de posse” tem sua origem eminentemente agrária, com a edição da Lei de Terras do Império (Lei nº.601 de 18 de setembro de 1850), que prescreveu em seu art. 5º:


“Art. 5º. Serão legitimadas as posses mansas e pacíficas, adquiridas por ocupação primária, ou havidas do primeiro ocupante, que se acharem cultivadas, ou com princípio de cultura e morada habitual do respectivo posseiro, ou de quem o represente, guardadas as regras seguintes:”


A partir de então tal instituto de cunho tipicamente agrário, foi positivado no Estatuto da Terra em seu art. 97, inciso II, e na Constituição de 1967, em seu art. 171.


Entretanto, com a Constituição de 1891 as terras devolutas passaram a integrar o patrimônio dos Estados em que estivessem situadas, passando cada ente federado a ter legislação própria sobre essas terras. Praticamente todos os Estados adotaram o instituto da “legitimação de posse” em suas respectivas legislações, sempre com a exigência do binômio morada habitual e cultura efetiva.


Entretanto, desse período até os dias atuais, o Brasil, então quase totalmente rural, viu a explosão urbana inverter a relação da ocupação de seu território. As legislações estaduais que disciplinavam as terras devolutas, em falta de instrumentos outros, foi e continua sendo aplicada às terras urbanas, adaptando-se à nova realidade. Tal fato não pode nem deve ser desprezado quando da interpretação das normas aplicáveis na espécie sob comento.


Assim, institutos típicos de direito agrário, tal como a “legitimação de posse” passam a ser instrumentos normativos de destinação das terras públicas urbanas. E não podia ser diferente, eis que as cidades surgiam exatamente nas terras devolutas pertencentes aos Estados por atribuição da Carta de 1891.


Ora, tal instituto jurídico não constituía forma de alienação de terras públicas pois suas características em muito diferem entre si. A alienação tem como pressuposto um ato discricionário por parte do Estado. A legitimação de posse pressupõe um direito do posseiro ao título de domínio eis que seria “proprietário putativo” da área onde tem a morada habitual e cultura efetiva por certo lapso temporal. Para melhor entendimento da questão, convém partilhar a opinião de ISMAEL MARINHO FALCÃO:


“O posseiro da terra devoluta não recebe favor em ter o seu direito reconhecido pelo Estado, é dever deste fazê-lo, posto que o posseiro é mais que um simples detentor, ele, com no dizer feliz do mestre Messias Junqueira, é o proprietário putativo da terra que ocupa, como tal faz jus ao título de domínio, independentemente de qualquer pagamento, a não ser pelo da demarcação, se esta não tiver sido contratada por ele.
(...) A legitimação de posse é conquista centenária que o Direito Agrário abriga pelo fato de se tratar de um direito personalíssimo do posseiro, proprietário putativo da terra eu pioneiramente desbravou e ocupou. Nada tem a ver com instituto da aquisição de terra, porque posseiro de terra devoluta não necessita de ato de liberalidade do Poder Público e muito menos de concessão, porque dele é a terra ocupada, direito que se cristaliza pelo fato da detenção e esta pela manifestação da cultura efetiva e morada habitual.
(...)
A Constituição Federal de 1988 preocupou-se com a alienação e a concessão de terras públicas, não cm a legitimação que não pode se confundir com qualquer desses institutos, porquanto o posseiro de terra devoluta faz jus ao título de domínio não com adquirente de terra pública, mas como “proprietário putativo” da área que ocupa, segundo lição do saudoso mestre Messias Junqueira. (In Direito Agrário Brasileiro, Bauru, Edipro, 1995, p. 82/83).


Também o Mestre em Direito JOSÉ EDGAR PENNA, esposando mesmo entendimento, preleciona excluindo a legitimação de posse como modalidade de alienação ao firmar:


“O Texto de 1988 refere, expressamente ( §§ 1º e 2º do art. 188 e art. 189, parágrafo único), a alienação e a concessão como modalidades de transferência de um bem público para o patrimônio privado. A alienação é sempre transferência de domínio; dá-se mediante venda, permuta, dação em pagamento, investidura e doação (com ou sem encargo, também chamada concessão gratuita de domínio). Já a concessão, salvo nesta última acepção, pressupõe a transferência de uso, podendo ser tomada como gênero de que são espécies a autorização de uso, a permissão de uso, a concessão de uso propriamente dita, o aforamento, a legitimação de posse e a concessão de direito real de uso. ( O Direito Agrário na Constituição, Lucas Abreu Barroso et alli (org.),1ª edição, Rio de Janeiro, Forense, 2005, p. 62)

HELY LOPES MEIRELLES é de mesma opinião:

“Legitimação de posse: legitimação de posse é modo excepcional de transferência de domínio de terra devoluta ou área pública sem utilização, ocupada por longo tempo por particular que nela se instala, cultivando-a ou levantando edificação para seu uso. A legitimação da posse há que ser feita na forma da legislação pertinente, sendo que para as terras da União, o Estatuto da Terra (Lei 4.504∕64) já disciplina seu procedimento e a expedição do título (art.11 e 97 a 102), para o devido registro do imóvel em nome do legitimado. Quanto às terras estaduais e municipais, são igualmente passíveis de legitimação de posse para transferência do domínio público ao particular ocupante, na forma administrativa estabelecida na legislação pertinente.
(...)
“Não há usucapião de bem público como direito do posseiro mas, sim, reconhecimento do Poder Público da conveniência de legitimar determinadas ocupações, convertendo-as em propriedade em favor dos ocupantes que atendam às condições estabelecidas na legislação da entidade legitimante. Essa providência harmoniza-se com o preceito constitucional da função social da propriedade (art.170,III) e resolve as tão freqüentes tensões resultantes da indefinição da ocupação, por particulares, de terras devolutas e de áreas públicas não utilizadas pela Administração.” (in Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo, 1997, 22ª ed., p.455)


O Código de Terras do Estado de Mato Grosso está normatizado pela Lei nº.3.922, de 20 de setembro de 1977 e seu Regulamento foi aprovado pelo Decreto nº.1.260 de 14 de fevereiro de 1978. Nessa época, a realidade socioeconômica do Estado era completamente diferente da atual. Recém dividido através da Lei Complementar nº.31 de 11/10/1997, que criou o Estado de Mato Grosso do Sul, entra em um período de crescimento demográfico intenso conforme relata PAULO PITALUGA COSTA E SILVA:


“Na década de 70 e princípios dos anos 80, iniciou-se uma fase de desenvolvimento jamais vista em Mato Grosso. A ampliação e a melhoria da malha rodoviária pelo Governo Federal; a expansão das telecomunicações; a abertura de novas fronteiras agrícolas em imensas glebas de colonização estatal e particular, ensejando a fundação de inúmeros núcleos urbanos pioneiros; e em especial a ocorrência de um intenso fluxo migratório, principalmente originário dos Estados do sul do país. Esses fatores todos ajudaram a proporcionar e a consolidar esse desenvolvimento de Mato Grosso.” (Breve História de Mato Grosso e seus Municípios, p. 52)


O Estado de Mato Grosso também manteve o instituto jurídico da “legitimação de posse”, prevendo essa modalidade de destinação de terras públicas no artigo 8º do Regulamento do Código de Terras, aprovado pelo Decreto 1.260 de 14 de fevereiro de 1978, dispondo expressamente:


“CAPÍTULO III
Da Legitimação da Posse
Art. 8º. O Intermat poderá legitimar posse de área contínua até 100 (cem) hectares ao ocupante de terras devolutas, que as tenha tornado produtivas com o seu trabalho e o da sua família, desde que preencha os seguintes requisitos:
a) não seja proprietário de imóvel rural;
b) comprove a morada permanente e cultura efetiva pelo prazo mínimo de 1 (um) ano.
Parágrafo Único: Para legitimação de área de até 100 (cem) hectares, serão cobrados os serviços de medição, demarcação, taxas e emolumentos regulamentares.”



Da leitura sistemática do Regulamento do Código de Terras depreende-se de forma clara que o legislador mato-grossense não incluiu o instituto da legitimação de posse como modalidade de alienação de terras públicas. A legitimação de posse está regrada em capítulo próprio (CAPÍTULO III) enquanto o CAPÍTULO IV trata especificamente “Da Alienação das Terras Devolutas”. Está claro que a norma não tratou a legitimação de posse como alienação, mas como modalidade própria de transferência de bem público ao particular, seguindo a tradição histórico-jurídica desse instituto. Ora, não se tratando de alienação, descabe a incidência da regra geral de exigência de prévio certame licitatório quando o Estado legitima a posse.


A Constituição Federal, com efeito, em seu art. 37, caput, e inc. XXI impõe o prévio certame licitatório nas “alienações” o que não é o caso. A Lei de Licitações, por sua vez, em seus arts. 2º e 17, tratam da exigência de licitação nas “alienações”, o que, repita-se, não se aplica ao caso da legitimação de posse, que é modalidade diversa de transferência da propriedade pública ao particular.


Consigne-se que Carta Maior admite exceção à exigência de licitação quanto aos “casos especificados na legislação”. A Lei nº.8.666/93, Lei de Licitações, estabelece “normas gerais sobre licitações e contratos administrativos” (art. 1º), permitindo aos Estados que legislem sobre a administração de seus bens. Outra não é a lição de MARÇAL JUSTEN FILHO:


“Daí se extrai que todas as regras acerca de organização, funcionamento e competência dos organismos administrativos não se incluem no âmbito de normas gerais. A lei federal disciplina o procedimento e as competências, mas não institui órgãos nem interfere sobre os assuntos d peculiar interesse local. É inadmissível considerar-se com norma geral uma regra acerca da gestão de bens públicos de entes federativos. Em face da Federação, a União na pode estabelecer regras acerca da doação de bens estaduais ou municipais.” (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, São Paulo: Dialética, 2005, p.14)


Destarte, não carece de qualquer fundamento jurídico a alegada nulidade absoluta da legitimação de posse efetivada pelo Autor em favor da Ré em decorrência da ausência de procedimento licitatório.


Pois bem, o instituto jurídico de origem agrária, por força do surgimento de uma realidade urbana, à esta se adapta, passando a regrar a destinação de terras públicas urbanas pertencentes ao patrimônio dos Estados e dos Municípios. Tal fato se deu até em razão da inexistência de legislação para terras urbanas. As terras eram e são uma só, com uma única origem. A evolução da sociedade com o surgimento do fenômeno urbano é que as diferenciou em terras públicas e rurais, sobre as quais a doutrina até os dias atuais não chegou ao consenso quanto aos seus conceitos jurídicos.


Então, conclui-se que o instituto jurídico da “legitimação de posse” incide sobre as áreas de terras públicas urbanas e a sua utilização dispensa o previ certame licitatório por não constituir modalidade de alienação.